La présente analyse s'immisce dans la complexité juridique qui entoure les organisations autonomes décentralisées (DAOs) se tournant vers des démarches commerciales, au regard des formes juridiques existant en droit français et en mettant, tout particulièrement, sous les projecteurs la forme associative. Faute d'une régulation claire des DAOs, les associations régies par la loi du 1er juillet 1901 et, plus encore, celles obéissant au Code Civil Local en Alsace-Moselle émergent comme une alternative aux sociétés commerciales, offrant aux membres, également dirigeants, la possibilité d’une gouvernance collective, permettant la conduite d’activités commerciale, le tout sous l’égide du droit français.
L'essor du secteur blockchain a conduit à l'apparition des organisations autonomes décentralisées (DAOs), des formes d’organisation qui fonctionnent grâce à des contrats intelligents (smart contracts) sur la blockchain (technologie numérique de stockage et de transmission d'informations, transparente, sécurisée), et sans organe central de contrôle. Ces DAOs, initialement conceptualisées par Vitalik Buterin, fondateur d'Ethereum, en 2014, opèrent en octroyant des droits de vote à leurs membres pour la gestion d'un protocole ou d’une entité, matérialisés par des jetons de gouvernance (tokens de gouvernance).
Les smart contracts, éléments centraux des DAOs, sont des programmes informatiques autonomes qui exécutent automatiquement les conditions d'un contrat dès que les critères prédéfinis sont remplis. Dans le contexte des DAOs, ces smart contracts permettent de gérer la structure et le fonctionnement de l'organisation de manière transparente et sans intervention humaine, contrairement aux organisations traditionnelles où les décisions et les opérations nécessitent souvent une validation manuelle et peuvent être sujettes à des erreurs ou à des manipulations.
Par ailleurs, la collégialité du pouvoir dans une DAO se distingue nettement de celle des autres organisations. Dans une structure traditionnelle, comme une entreprise ou une association, la prise de décision est souvent centralisée ou dépend d'un petit groupe de personnes (comme une direction ou un conseil d'administration). En revanche, dans une DAO, chaque membre détenteur de tokens de gouvernance a un droit de vote proportionnel à sa part de tokens, favorisant ainsi une prise de décision plus démocratique et équitable. Cette approche permet une plus grande implication des membres dans la gestion de l'organisation et assure que les décisions reflètent les intérêts collectifs plutôt que ceux d'une minorité.
En somme, les DAOs se distinguent par leur utilisation des smart contracts pour une gestion automatisée et transparente, ainsi que par une gouvernance participative et décentralisée qui contraste avec les modèles hiérarchiques traditionnels.
Cette combinaison unique d'automatisation, de transparence et de démocratie fait des DAOs une forme d'organisation novatrice dans le paysage numérique actuel.
Cependant, la majorité des Etats ne disposent pas de formes juridiques spécifiques pour les DAOs.
En effet, dans la plupart des systèmes juridiques, un organisme doit avoir des représentants légaux ou conventionnels, c’est-à-dire des dirigeants qui sont responsables vis-à-vis des tiers des actions engagées par l’organisme. Cependant, dans une DAO, il n'y a pas de représentants légaux, ni conventionnels car toutes les actions sont préalablement déterminées par des protocoles de smart contracts ou par les votes des membres.
De plus, la responsabilité dans une DAO est un sujet délicat. Si une DAO est programmée pour effectuer une action qui est illégale, qui est responsable ? Les créateurs de la DAO ? Les membres ? Ou bien est-ce la DAO elle-même ?
Ce sont là des questions difficiles auxquels nos systèmes juridiques actuels, qui sont largement basés sur les structures d'organisations centralisées, peinent à répondre. Ainsi, les DAOs posent de nombreux défis et questions pour le droit existant, et nécessitent une nouvelle réflexion et la création de nouvelles structures juridiques pour être pleinement intégrées dans le système juridique.
De plus, une question de territorialité se pose en raison de l'absence de personnalité juridique des DAOs. Par exemple, en France, même sans existence juridique formelle, une DAO peut potentiellement être sujette à l'application de la loi française si la majorité de ses membres actifs sont résidents français. Cela souligne l'importance de considérer la composition de la communauté DAO, car cela pourrait influencer la législation applicable à ses activités et à ses membres.
En effet, en raison de l'absence d'un cadre juridique spécialement conçu à leur égard, de nombreuses DAOs dont la majorité des membres réside en France continuent d’opter pour une approche purement technologique, fonctionnant sur la base de contrats intelligents et de la gouvernance décentralisée que permet la blockchain. Cette absence de structure juridique spécifique présente cependant en cas d’exercice d’activités lucratives un risque important de requalification en "société de créé de fait", exposant ainsi ses membres à une responsabilité civile et fiscale solidaire et illimitée.
C’est ce qui explique notamment que la majorité des DAOs créée des structures juridiques pour permettre à leurs membres de se retrancher derrière le « paravent » de la personne morale en cas de difficulté. Pour cela, les DAOs ont recours à des structures légales variées mais pas toujours adaptées. Certaines de ces DAOs, surtout celles qui n'entrevoient aucune activité commerciale, choisissent judicieusement de s'établir en tant qu'association régie par la loi du 1er juillet 1901, tirant avantage de sa reconnaissance juridique et des bénéfices qu'offre ce cadre légal (responsabilité de principe de l’association et non des membres, liberté statutaire, exonération de principe d’impôts commerciaux, etc.).
D'autres DAOs avec une orientation lucrative prennent la forme d'une entreprise commerciale, que ce soit une Société à Responsabilité Limitée (SARL) ou une Société par Actions Simplifiée (SAS). Certaines peuvent envisager de se structurer en tant que Société Coopérative de Production (SCOP) ou Société Coopérative d'Intérêt Collectif (SCIC), cherchant à aligner la structure de la société avec l'idéal de gouvernance collégiale et horizontale des DAOs. Cependant, même sous ces formes juridiques où la gouvernance semble plus participative, il existe des limites et des contraintes (en matière de composition des structures et organes de gouvernance ou de répartition de dividendes) qui ne collent pas parfaitement avec les principes fondamentaux des DAOs.
Au surplus, toutes ces structures commerciales, bien qu'elles puissent offrir certains avantages, ne sont pas spécialement conçues pour répondre aux besoins uniques des DAOs. Elles impliquent des réglementations rigoureuses et potentiellement onéreuses associées à la gestion des entreprises commerciales traditionnelles, ce qui s’avère une contrainte substantielle entravant non seulement le développement des DAOs mais également l'innovation.
C’est dans ce contexte incertain que s’est mise en place une pratique consistant à créer une DAO sous forme d’association régie par la loi du 1er juillet 1901 puis à filialiser ses activités lucratives au sein d’une filiale commerciale (SAS, SARL ou SA) dont elle détient 100% des titres, l’association, associée unique de la société, prenant ainsi les décisions pour sa filiale. Une telle pratique n’est pas sans risque, juridiquement et fiscalement, lorsqu’elle aboutit à une confusion entre les deux entités remettant en question la distinction entre l'association et la société commerciale (extension de procédure collective, assujettissement aux impôts commerciaux de l’association, etc.).
Ainsi, il est essentiel d'approfondir la réflexion sur l'adéquation des cadres juridiques actuellement disponibles pour les DAOs, afin de favoriser véritablement l'innovation et le développement de l'économie numérique en France.
Cette nécessité est d'autant plus urgente que les récents développements juridiques aux États-Unis, impliquant des entités telles que la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) contre Ooki DAO et la Securities and Exchange Commission (SEC) contre BarnBridge DAO, mettent en lumière les défis et les risques juridiques auxquels ces entités décentralisées sont confrontées.
Dans l'affaire Ooki DAO, la CFTC a déposé une plainte en septembre 2022, alléguant des violations de la Commodity Exchange Act (CEA) et des réglementations de la CFTC. La question clé était la capacité de la DAO à être poursuivie en justice. La cour a conclu que Ooki DAO pouvait être considérée comme une association non déclarée “unincorporated association” sous la loi de l'État de Californie, et donc capable d'être poursuivie en justice. En juin 2023, le juge William H. Orrick a prononcé un jugement par défaut contre Ooki DAO, l'obligeant à payer une pénalité civile de 643 542 dollars.
Parallèlement, la SEC a annoncé en décembre 2023 un accord avec BarnBridge DAO et ses fondateurs, Tyler Ward et Troy Murray, pour régler des accusations liées à l'offre et à la vente non enregistrée de titres d'actifs cryptographiques structurés connus sous le nom de "SMART Yield bonds". Cet accord, comprenant une amende totale de plus de 1,7 million de dollars, a entraîné la fermeture immédiate de BarnBridge DAO. La SEC a indiqué que l'utilisation de la technologie blockchain pour l'offre et la vente non enregistrée de produits de finance structurée à des investisseurs de détail était contraire aux lois sur les valeurs mobilières.
Ces cas mettent en relief la complexité croissante des réglementations et des applications légales dans le domaine des crypto-monnaies et des DAOs, soulignant les défis juridiques auxquels ces entités sont confrontées. Ils illustrent également la nécessité pour l'Europe et la France de clarifier et d'adapter leur cadre juridique aux spécificités des DAOs commerciales, et d'établir des mesures de protection adéquates pour leurs membres.
L'Autorité des Marchés Financiers (AMF), en sa qualité de régulateur de la place financière française, souligne les défis particuliers liés à la nature décentralisée des DAOs, notamment en ce qui concerne les difficultés liées à la localisation des membres et de la DAO elle-même. L’AMF relève qu’en raison de l'anonymat ou du pseudonymat des membres, leur véritable identité reste souvent inconnue, ce qui crée des incertitudes juridiques. Cette situation complexifie l'identification des parties responsables et l'origine des fonds, entraînant un risque accru de blanchiment d'argent1.
L'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), qui est l’organisme en charge de l'agrément et de la surveillance des établissements bancaires, d'assurance et de leurs intermédiaires, soumet une possible solution pour répondre à ces défis, à savoir une "recentralisation" partielle des services sensibles en exigeant des détenteurs significatifs de jetons de gouvernance et/ou des détenteurs de clés d'administration d'un protocole, qu'ils s'organisent en sociétés soumises à un contrôle réglementaire. Une autre option proposée serait de faciliter la reconnaissance judiciaire des "sociétés de fait"avec les risques juridiques consécutifs pour les membres. L'ACPR suggère enfin la possibilité pour les législateurs de réglementer spécifiquement les DAOs en vue d’apporter une clarté et une réglementation adéquates à ce domaine en pleine évolution2.
La nécessité de réguler les DAOs pour assurer la sécurité juridique de leurs membres, utilisateurs et cocontractants est indéniable. Cependant, il est crucial que cette régulation prenne en considération les particularités de l'organisation de gouvernance collective des DAOs, ainsi que leur flexibilité, tout en préservant l'innovation.
Dans l'attente d'une réglementation claire et adaptée pour les DAOs existantes exerçant des activités commerciales, la structure associative dont la gouvernance serait collégiale et qui exercerait des activités lucratives peut-elle être la solution ?
Sous réserve de définir un objet licite, conforme aux lois et aux bonnes mœurs, les associations sont régies par un principe de liberté statutaire qui offre la possibilité de mettre en place une gouvernance qui respecte les principes de collégialité chéris par les DAOs. Ainsi, définis par les fondateurs et les membres de l’association, les statuts fixent librement :
- les modalités d’adhésion des membres : au moins 2 membres dans une association loi 1901 et au moins 7 à la création d’une association de droit local, dont le siège social se situe en Alsace-Moselle (3 par la suite) ;
- les raisons de la perte de la qualité d’adhérent ;
- les organes de gouvernance de l’association (composition, attributions, règles de fonctionnement) : en Alsace-Moselle, une « direction » doit obligatoirement être mise en place à côté de l’assemblée réunissant l’ensemble des membres.
Le changement de dirigeants, doit seulement faire l’objet d’une déclaration, gratuite, auprès du greffe des associations de la Préfecture compétente3 ou du tribunal judiciaire compétent en Alsace-Moselle4 dans les trois mois du changement. Cela s'aligne bien avec la nature fluide des DAOs, où les membres peuvent facilement entrer et sortir.
L’association est une entité juridique disposant de la personnalité juridique. Dès sa publication de sa création au Journal Officiel ou son inscription au registre des associations du tribunal judiciaire compétent en Alsace Moselle, une association acquiert la personnalité juridique, lui permettant de disposer de droits et d'obligations, d’avoir un ou plusieurs comptes bancaires, de conclure des contrats, d'ester en justice, de posséder des biens (mobiliers ou immobiliers) et d'agir en son nom propre.
L’intérêt de la forme associative réside également dans le fait que la loi de 1901 laisse une grande liberté aux membres dans l’organisation de la structure et autorise toute autre structuration que celle pyramidale traditionnelle (assemblée générale, conseil d’administration, bureau composé d’un président, d’un trésorier et d’un secrétaire)5. L’exécutif peut être collégial ; tous les membres sont alors à égalité et prennent ensemble les décisions. Sauf faute caractérisée, notamment faute de gestion, la responsabilité des membres (détenteurs de token) composant l’organe de gouvernance collégiale s’efface devant celle de l’association. En revanche, une décision collégiale fautive reste susceptible d’engager la responsabilité de chacun. Enfin, les membres peuvent décider de tous être déclarés vis-à-vis des tiers en qualité de coprésidents, représentants statutaires ayant la capacité d'engager l'association dans les actes de la vie civile, ou décider entre eux d’une répartition des attributions.
L’Association “Loi 1901” : Dilemmes entre gestion désintéressée et ambitions économiques des DAOs
En France, la loi du 1er juillet 1901 définit l’association comme la « convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices »6.
Contrairement à une idée reçue, les associations peuvent ,de manière légale, conduire des activités commerciales dès lors que ces activités sont inscrites dans leurs statuts7 et elles peuvent parfaitement générer des bénéfices ; cela relève même d’une saine gestion pour leur permettre de réaliser leur objet social. En revanche, la rémunération des dirigeants et le partage des bénéfices aux membres sont interdits ; de même qu’en cas de liquidation, est prohibée la répartition du boni de liquidation aux membres de l’association (à l’exception de la reprise des apports si elle a été prévue). A défaut, le caractère désintéressé de la gestion de l’association pourrait être remis en cause, ce qui aurait pour conséquence d'entraîner un assujettissement de l’association aux impôts commerciaux voire une requalification de l’association en société créée de fait.
Par conséquent, une DAO qui opterait pour une association de type loi 1901 se heurterait, en cas d’activités lucratives, à des obstacles considérables au moment de récompenser ses membres, détenteurs de tokens de gouvernance. Également, en cas de dissolution, les détenteurs de tokens ne pourraient prétendre à aucun actif restant, ces derniers devant être dévolus à une structure autre que les membres.
Ainsi, le statut de l'association loi 1901, malgré ses avantages en termes de souplesse organisationnelle et sa simplicité opérationnelle, peut se révéler comme un terrain juridique potentiellement glissant pour des DAOs aspirant à rémunérer leurs membres via des distributions issues de diverses opérations économiques.
L’Association de droit local : la possibilité d’associer lucrativité et gouvernance partagée
Le cadre juridique fixé par le Code civil local (articles 21 à 79-XII) plus rigide de prime abord que celui de la loi 1901, dépeint un horizon potentiellement plus conciliant pour les DAOs désireuses d’exercer une activité commerciale et de rémunérer ses membres. Cette loi trouve ses racines dans l'histoire unique de l'Alsace-Moselle, une région marquée par des changements de souveraineté entre la France et l'Allemagne. Après le retour de ces territoires à la France post-Première Guerre mondiale, la nécessité d'harmoniser le droit local avec le droit général français a conduit à l'adoption de cette législation spécifique.
Sous réserve de respecter les contraintes juridiques imposées par le Code civil local quant au fonctionnement de l’association (nombre de membres, organe de direction, dispositions statutaires légalement précisées), ce cadre permet aux associations dont le siège est situé en Alsace-Moselle de conjuguer la gouvernance collégiale avec une finalité lucrative. En effet, les fondateurs et membres d’une association de droit local ont la possibilité d’opter pour un but lucratif ou non lucratif. Sous réserve d’être prévu par les statuts, le partage des bénéfices entre les membres et la répartition entre eux du boni de liquidation (en cas de dissolution) est possible. En revanche, l’association à but lucratif sera soumise aux impôts commerciaux et chaque membre devra déclarer à l’administration fiscale les sommes reçues.
Ainsi, en attendant un cadre juridique adapté, les DAOs pourraient s’emparer de la possibilité qui leur est offerte par le Code civil local d'allier une gouvernance partagée et une répartition équitable des bénéfices, et ainsi naviguer de manière adroite entre aspirations financières et maintien d'un modèle collaboratif.
Pour aborder avec sérénité les subtilités du Code civil local, il sera toutefois judicieux de s’entourer de professionnels disposant d’une connaissance approfondie et multidisciplinaire englobant le droit associatif, les réglementations commerciales et fiscales, ainsi que la technologie blockchain et son écosystème.
Conclusion
La convergence entre les principes de gouvernance collégiale et les ambitions financières des DAOs représente un enjeu saillant dans le choix de la forme juridique d’une DAO. A cet égard, le recours à une association régie par la loi 1901 est adaptée aux DAOs ayant une activité non lucrative en ce qu’il permet une collégialité « intégrale » Cependant, le régime juridique d’Alsace-Moselle, caractérisé par une flexibilité et une tolérance vis-à-vis des objectifs lucratifs, s'affiche comme une option juridique pour embrasser tant l'esprit que la fonctionnalité des DAOs.
Pour autant, la structuration des DAOs sous forme de sociétés commerciales mérite néanmoins considération dans la mesure où elle offre, des opportunités de développement intéressantes, notamment en termes de levée de capitaux. Toutefois, elle se heurte à une problématique intrinsèque aux DAOs liée à leur nature décentralisée et de l’exercice d’une gouvernance collégiale. Adapter les sociétés classiques aux particularités des DAOs, en particulier en ce qui concerne la prise de décisions et la distribution des bénéfices, requiert une reconnaissance et une gestion équilibrée de la dualité entre les objectifs économiques et un ethos participatif.
En conclusion, cette interaction entre les DAOs et le cadre juridique français souligne un besoin impératif : celui de concevoir un régime juridique sui generis, qui reconnaîtrait les DAOs comme des entités autonomes et qui serait modelé en adéquation avec leur nature singulière et innovante, promouvant ainsi leur évolution dans un environnement juridique à la fois défini et stable.
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